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新证据规则下的建设工程造价司法鉴定

作者:中慧力祥项目管理有限公司发布时间:2020-05-21 17:24:25

最高人民法院去年12月26日发布《最高人民法院关于修改<关于民事诉讼证据的若干规定>的决定》。该规定就原《民事证据规定》中司法鉴定的部分进行了补充完善,对建设工程造价司法鉴定有重大影响。本文将以新《民事证据规定》为切入点,结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》等规定,谈下建设工程造价司法鉴定。

一、申请鉴定的义务人

(一) 一般情况承包人是鉴定义务人

《民事诉讼法》第64条规定:“当事人对本人提出的主张,有责任提供证据。”建设工程价款争议诉讼中,多数情况因发包人未确认承包人提出的结算金额,承包人提起诉讼,要求发包人按照承包人主张的结算金额支付欠款工程款。所以,承包人对其主张的结算金额负有举证义务,所以承包人是司法鉴定的申请义务人。

(二) 特殊情况发包人是鉴定义务人

多数案件承包商是鉴定义务人,不过倘使发包人需要证明结算金额,或者承包商已经就结算金额提供了证据但发包人提出异议的,发包人为鉴定义务人。

1. 发包人向承包人超付工程款

发包人起诉承包人返还超付工程款的案件,发包人应对应付款(工程造价乘以某一付款比例)和已付款举证证明。此时,发包人对工程造价的具体数额负有举证责任,相应的鉴定应由发包人申请。

2. 发包人以为承包人未完成固定总价合同工程量

固定总价合同,是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同,在约定的范围内合同总价不作调整。承包人依据施工合同向发包人主张价款,但发包人以为固定总价合同内的工程量,承包人并未全部施工或存在变更,并针对合同总价对应的工程量提出不同于合同价款的结算意见,则发包人应对其主张承担举证责任,即向法院申请对未施工部分或修改部分减少的工程款金额进行鉴定。

3. 双方共同委托征询单位就诉争工程造价出具审计意见,发包人不认可审计结果

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(以下另称《司法解释二》)第十三条规定:“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具征询意见,诉讼中一方当事人不认可该征询意见申请鉴定的,人民法院应予准许,但双方当事人明确表示受该征询意见约束的除外。”根据该规定,如双方未明确约定受共同委托的征询单位出具的造价审计意见约束,当事人可以申请工程造价司法鉴定,但应由不认可征询意见的一方申请。


需要注意的的是,《司法解释二》第十三条与新《民事证据规定》第四十一条之间存在一定冲突。根据《司法解释二》第十三条,只要委托人双方没有约定征询意见约束委托人双方的,诉讼中任何一方均有权利申请司法鉴定;不过新《民事证据规定》第四十一条则规定对于一方单独委托出具征询意见的,只有另一方有充分证据和足够理由才能够申请鉴定。


笔者以为,从证据的证明力上双方委托征询公司出具的征询意见应当比单方委托征询机构出具的征询申报高,不过新《民事证据规定》对单方委托征询意见上需要对方提供证据和足够理由才能允许鉴定,这与《司法解释二》中对没有约定受其约束的双方共同委托获得征询意见可以被当事人任意不予认可、直接申请鉴定,显然是冲突的。

4. 承包人诉前委托征询公司就诉争工程造价出具审计意见,发包人不认可该审计结果

新《民事证据规定》第四十一条规定:“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见,另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的,人民法院应予准许。”


承包人委托第三方就诉争工程造价出具的审定意见已经完成了对其诉请的举证,发包人对此予以反驳,以为该审定意见不符合合同约定或法律规定,工程造价的实际金额应为其所主张的金额。根据上述规定,发包人应当对其主张举证证明,工程造价的司法鉴定应由发包人申请。

(三) 义务人未申请司法鉴定承担举证不能后果

《司法解释二》第十四条规定:“当事人对工程造价……等专门性问题有争议,人民法院以为需要鉴定的,应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的,应当承担举证不能的法律后果。”新《民事证据规定》第三十一条规定:“当事人申请鉴定,应当在人民法院指定期间内提出……逾期不提出申请……视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人,在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请……致使待证事实无法查明的,应当承担举证不能的法律后果。”


所以鉴定义务人没有申请司法鉴定,或没有缴纳鉴定费用导致未进行司法鉴定的,鉴定义务人的价款主张不被法院采纳,其结果要么是诉讼请求被驳回,要么是人民法院认可对方当事人主张的价款金额。

(四) 人民法院没有直接委托鉴定的职权

新《民事证据规定》第三十条规定:“人民法院在审理案件过程中以为待证事实需要通过鉴定意见证明的,应当向当事人释明,并指定提出鉴定申请的期间。符合《最高人民法院关于适用〈中华裔民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款[注1]规定情形的,人民法院应当依职权委托鉴定。”


从上述规定来看,司法鉴定有依当事人申请和人民法院依职权委托两种模式。但在建设工程价款纠纷中,需要通过鉴定确定的诉争工程价款不属于《民事诉讼法司法解释》第九十六条第一款规定的情形。所以,工程造价司法鉴定必须由当事人申请,人民法院不能依职权直接委托。

二、不准许鉴定的情形

 新《民事证据规定》第三十二条规定:“人民法院准许鉴定申请的,应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的,由人民法院指定。”


工程造价司法鉴定启动的前提是,当事人对工程造价有争议,且人民法院对当事人的造价鉴定申请有审查的权力。所以,对于那些人民法院根据现有证据可以确定工程价款的案件,当事人的造价鉴定申请,人民法院不予准许。以下几种情形属于法院不予准许的鉴定申请类型:

(一) 原被告双方已经就诉争工程价款达成结算协议

根据诚实信用原则和禁止反言的原则,如双方此前已经就争议事项达成一致,人民法院可以根据结算协议直接确定工程价款,诉争工程造价不属于新《民事证据规定》第三十条规定的、需要通过鉴定予以证明的待证事实。对于此种情况下的鉴定申请,人民法院不应准许。对此,《司法解释二》第十二条已经明确规定:“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议,诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的,人民法院不予准许。”


例外情形:

1. 结算协议被人民法院或仲裁机构确认无效或撤销

根据《民法总则》的规定,民事法律行为的效力的状态分为有效、无效、可撤销。所以,如结算协议被人民法院确认无效或撤销的,一方当事人可以申请工程造价司法鉴定。《京城市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第7条就规定:“当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议,一方在诉讼中要求重新结算的,不予支持,但结算协议被法院或仲裁机构认定为无效或撤销的除外。”

2. 结算协议未涵盖双方全部工程价款争议

目前,对于结算协议是包含工程造价、工程质量违约责任、工期逾期违约责任、索赔、应扣款等事项的一揽子协议?还是仅仅指狭义的工程造价?存在争议。


有观点以为,根据《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)第14.1条及第19.5条,结算应属于一揽子协议。《京城市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第24条也采纳了这一观点,规定:“结算协议生效后,承包人依据协议要求支付工程款,发包人以因承包人原因导致工程存在质量问题或逾期竣工为由,要求拒付、减付工程款或赔偿损失的,不予支持,但结算协议另有约定的除外……结算协议生效后,承包人以因发包人原因导致工程延期为由,要求赔偿停工、窝工等损失的,不予支持,但结算协议另有约定的除外。”


另有观点以为,因为发包人和承包人的谈判地位存在事实上的不平等,有时为了尽快确定结算价,承包人往往会先搁置部分争议,如费用索赔。所以,人民法院应当结合双方谈判的具体过程,尽也许探求结算书所体现的双方真实意思表示,不宜武断的认定结算书已经包含了全部争议事项。


鉴于司法实践就该问题存在争议,笔者建议施工单位在签署的结算协议应尽量考虑周全,对已经涵盖的结算内容及未加处理争议项进行明示,避免结算完成后再发生其他纠纷。

(二) 原被告双方已经共同委托第三方进行造价鉴定,并明确约定以该鉴定结果作为结算金额

根据《司法解释二》第十三条的规定,除非双方当事人明确表示受该等征询意见约束,否则当事人在诉讼前共同委托第三方出具的工程造价征询意见不能作为认定诉争工程造价的依据。一方当事人申请鉴定的,人民法院应予准许。


笔者以为,即使双方共同委托征询机构出具征询意见,并且约定征询意见约束当事人,法院仍需要对该证据的真实性、合法性、证明力等综合判断。倘使该共同委托的征询机构存在新《民事诉讼证据规定》第四十条规定的应当重新鉴定的情形,应当允许当事人申请司法鉴定。

(三) 当事人明确约定工程价款的结算以第三方结论如行政审计、财政评审等作为依据的,不宜进行司法鉴定

《最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中怎么样认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》规定:“财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理,不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。不过,建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的,审核结论应当作为结算的依据。”


《江苏(jiangsu)省高级人民法院建设工程施工合同纠纷案件委托鉴定工作指南》第3条规定:“当事人申请鉴定存在下列情形之一,且没有相反证据予以反驳或者推翻的,不予准许:(三)当事人约定工程价款的结算以第三方结论如行政审计、财政评审等作为依据的。”


根据上述规定,当事人明确约定工程价款的结算以第三方结论如行政审计、财政评审等作为依据的,人民法院可以直接将该等审计结论作为结算依据,双方不存在需要鉴定的造价争议。所以,此种情况不宜进行司法鉴定。


例外情形:行政部门或财政部门无正当理由长期未出具审计结论。


实践中,经常出现行政部门或财政部门一直拖延审计的情况,对此,如仍然坚持以行政审计、财政评审的审计结果为依据,则对施工单位不公平。《江苏(jiangsu)省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第10条规定:“当事人约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的,按照约定处理。但行政审计、财政评审部门明确表示无法进行审计或者无正当理由长期未出具审计结论,当事人申请进行司法鉴定的,可以准许。”笔者以为,该规定属于《江苏(jiangsu)省高级人民法院建设工程施工合同纠纷案件委托鉴定工作指南》第3条所规定的、有相反证据予以反驳或者推翻故准许鉴定的例外情形。


《南粤省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答(2017年)》第11条[注2]也有相同规定。 

(四) 当事人约定发包人无正当理由未在约定期限内对竣工结算文件作出答复视为认可承包人上报的竣工结算文件的

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下另称《司法解释一》)第二十条规定:“当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持。”根据该规定及当事人意思自治原则,此种情况下,诉争工程价款应当以承包人上报的结算金额为准,原被告双方之间不存在新《民事证据规定》第三十条规定的、需要鉴定予以证明的争议事项。所以,此种情形下一方当事人申请工程造价司法鉴定的,人民法院应不予准许。


《江苏(jiangsu)省高级人民法院建设工程施工合同纠纷案件委托鉴定工作指南(去年)》第3条也有相同规定:“当事人申请鉴定存在下列情形之一,且没有相反证据予以反驳或者推翻的,不予准许:(五)当事人约定发包人无正当理由未在约定期限内对竣工结算文件作出答复视为认可竣工结算文件的。”


例外情形:

1. 只约定了答复期,未约定逾期不答复视为认可送审价

根据《司法解释一》第二十条,只有双方明确约定了“视为认可送审价”才对业主有约束力。所以,只约定了答复期未约定“逾期不答复视为认可送审价”不属于《司法解释一》第二十二条规定的人民法院可以直接按照送审价确定结算价款的情形。

2. 承包人提交的竣工结算资料不完整

施工合同通常约定的结算审核期是自承包人提交完整的结算资料后开始计算,倘使发包人在结算审核期届满前要求承包人补充结算资料,怎么样处理?笔者以为,如发包人要求补充的结算资料不属于合同约定范围,或者合同未约定结算资料范围且发包人要求补充的资料不会直接影响到结算审核的,则发包人的答复不属于足以反驳或推翻“以送审价为准”约定的实质性答复。否则,应视为发包人在约定期限内已经作出了答复,承包人关于“以送审价为准”的诉讼主张应予以驳回。申城高院曾在(2012)沪高民一(民)终字第6号[注3]及(2010)沪高民一(民)终字第15号[注4]两案例中对上述情况作出了驳回承包人主张的判决。

3. 承包人以自已的行为放弃“逾期答复以送审价为准”的权利

实践中经常发生合同约定的结算审核期届满后,承包人向发包人发送催促结算审核的函件,或者发函要求发包人尽快补办签证手续并尽快结算。笔者以为,此种情况下,承包人要求发包人继续进行结算审核的行为已经构成对合同约定的“以送审价为准”这一权利的放弃,特殊是承包人要求发包人补办签证恰恰说明其送审的结算资料并不完整,且会影响结算审核。

(五) 当事人约定按照固定总价结算工程价款且未超出双方约定的承包人承担的风险范围的

固定总价合同本就是在约定的范围内合同总价不作调整,倘使允许通过司法鉴定变更合同约定则违背了当事人意思自治原则。


但倘使合同约定的工程量有变更,或价格变化超出了合同约定的承包人承担的风险范围,对于变更的工程量以及超出风险范围的价格变化,属于合同约定的总价范围外的部分,应当允许当事人申请司法鉴定。

(六) 当事人没有证据或者理由足以反驳另一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见的

1. 对于一方委托专业第三方出具审计意见的,只需有充足的理由反驳即可申请司法鉴定

原《民事证据规定》第二十八条规定:“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论,另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的,人民法院应予准许。”新《民事证据规定》第四十一条规定:“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见,另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的,人民法院应予准许。”


对于一方当事人委托专业第三方出具鉴定结论,另一方不认可该鉴定结论申请司法鉴定的,新《民事证据规定》较原《民事证据规定》的准许门槛更低。即便另一方当事人没有充足的证据,只要有充足的理由反驳对方提交的第三方征询意见,人民法院也可以准许其鉴定申请。


笔者以为,新《民事证据规定》的该项变化更加符合司法实际。实践中,当事人一方也许是对另一方委托的征询单位审计意见所依据的计价依据和计价方法有异议,以为合同没有进行约定,或以为其审计意见中存在明显的计算错误,又或是以为审计意见的依据不充足。这些都是反驳的理由,不好通过证据证明。倘使硬要施工单位举证证明,那施工单位只能自行委托其它征询机构出具不同的审计意见。但人民法院给出的举证期限有限,施工单位难以在短时间内委托其他征询机构出具征询意见。况且,要求施工单位委托其他征询机构出具征询意见,再进行司法鉴定,无疑是在浪费时间和社会资源。所以,新《民事证据规定》的规定更符合司法实际。

2. 鉴定申请人仍应准备充足的证据证明工程价款确系其主张的金额

新《民事证据规定》降低鉴定申请的准许门槛并不代表当事人的举证责任就此减轻,因为司法鉴定结果能否推翻一方当事人委托征询机构所出具的征询意见,还要看鉴定申请人所举证据是否充分。


笔者在实务中察觉,入库的司法鉴定单位的水平参差不齐,有时真正负责具体工作的人员也不是鉴定申报最终署名的人。笔者代理的一个案件中,法院摇号确定的鉴定单位是第一次做司法鉴定,而负责具体进行工程造价计算的人是一个刚刚参加工作的小姑娘。也许是因为经验不足,对于个别争议事项在吃不准的情况下她更倾向于采纳业主提交的专业机构出具的征询意见。好在我方的证据比较充足,相应的计算依据也比较充分,经过沟通,鉴定人员最终采纳了我方的意见。所以,准备充足的证据、与鉴定人保持良好的沟通是施工单位不能放松警惕的事情。

(七) 经人民法院释明,对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人明确放弃鉴定申请后又提出鉴定申请,或在再审审查期间提出鉴定申请的

《山城市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》第9条规定:“经一审法院释明后当事人拒不申请鉴定,或者当事人拒不选择鉴定机构、拒不交纳鉴定费用、拒不提交完整的鉴定资料等,导致一审法院未能进行建设工程造价鉴定,当事人在二审中又申请鉴定,二审法院以为应当进行建设工程造价鉴定的,原则上应当在二审中进行鉴定,但应当参照《最高人民法院关于适用〈中华裔民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零一条、第一百零二条规定的逾期举证的相关规则予以处理。”


《河北省高级人民法院关于建设工程施工合同案件审理指南》第28条规定:“一审诉讼中负有举证责任的当事人未对工程价款申请鉴定,二审诉讼中申请鉴定的,人民法院可予准许。人民法院准许后,可以将案件发回一审法院委托鉴定,但不得违反民事诉讼法的相关规定。对经一审法院释明未申请鉴定的当事人,可参照民事诉讼法对逾期举证的规定,对当事人进行训诫、罚款。” 


从上述规定中可以看出,山城高院和河北高院均以为工程造价司法鉴定是查明工程价款争议的关键。故从实体正义角度出发,两法院原则上还是准许当事人二审中的鉴定申请。区别在于山城高院以为应在二审中鉴定,河北高院以为应发回重审在一审中鉴定。


江苏(jiangsu)高院的规定与上述两法院的规定不同,《江苏(jiangsu)省高级人民法院建设工程施工合同纠纷案件委托鉴定工作指南》第1条第(3)款规定:“经人民法院释明,对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在人民法院指定的期限内明确表示放弃鉴定申请后又提出鉴定申请的,不予准许。”江苏(jiangsu)高院的规定更偏向于程序正义,即申请鉴定既是负有举证责任当事人的举证权利,也是举证义务,在法院释明后,仍拒不申请鉴定的,视为放弃举证权利,应当承担举证不利的法律后果。 


笔者以为,江苏(jiangsu)高院的规定较符合新《民事证据规定》第三十一条[注5]的规定。而且,倘使允许一审中放弃鉴定申请的当事人在二审中再次申请鉴定,并也许据此改判,对另一方当事人无疑是不公平的。这也将严重浪费司法资源,给法治环境的稳定性带来危害。


同理,对于再审审查期间提出鉴定申请的,因判决已经生效,如再允许鉴定申请,不仅有违逾期举证承担举证不利后果的法律规定,更是对两审终审制及民事诉讼法关于再审规定的违背。所以,人民法院不应予以准许。

三、鉴定单位与人民法院关于司法鉴定的职责划分

建设工程合同纠纷中,人民法院通常会委托鉴定单位对诉争工程的工程造价、工程量、停窝工损失进行鉴定。因为这些并非人民法院可以运用法律知识,根据法律规定及现有证据可以确定的事项。笔者以为,下列事项不属于需要鉴定单位鉴定,而应由人民法院确定:

(一) 鉴定委托书的具体内容

新《民事证据规定》第三十二条规定:“人民法院在确定鉴定人后应当出具委托书,委托书中应当载明鉴定事项、鉴定范围、鉴定目的和鉴定期限。”根据该规定,鉴定事项、鉴定范围、鉴定目的和鉴定期限均属于人民法院确定的事项。

(二) 合同效力

合同是否有效无效是法律问题,现行法律规定已经就无效的建设工程合同进行了明确的规定,人民法院应依据现行法律规定认定合同效力。根据《建设工程造价鉴定规范》第5.3.1和5.3.2条,合同有效的,鉴定单位应当依据合同约定进行鉴定;合同无效的,鉴定人应按照人民法院的决定进行鉴定。

(三) 计价方法和计价依据

《建设工程造价鉴定规范》第5.3.3和5.3.4条规定,鉴定项目合同对计价依据、计价方法约定不明的,鉴定人应厘清合同履行的事实,如是按合同履行的,应向委托人提出按其进行鉴定;如没有履行或合同没有约定的,鉴定人可向委托人提出“参照鉴定项目所在地同期期适用的计价依据、计价方法和签约时的市场价格讯息进行鉴定”的建议,鉴定人应按照委托人的决定进行鉴定。《建设工程造价鉴定规范》5.3.5及5.3.6条规定,鉴定项目合同对计价依据、计价方法约定条款前后矛盾的或当事人分别提出不同的合同签约文本的,鉴定人应提请委托人决定适用条款及适用的合同文本,委托人暂不明确的,鉴定人应按不同的约定条款或不同的合同文本分别作出鉴定意见,供委托人判断使用。


根据上述规定,计价依据和计价方式是需要由人民法院根据现有证据确定的事项,不属于需要鉴定单位通过鉴定才能确定的事项。

(四) 开工时间和竣工时间

《司法解释一》和《司法解释二》对竣工时间及开工时间的确定均作了明确规定,所以,开工时间和竣工时间属于应由人民法院确定的时间。在计算工期时,对于开工时间或竣工时间不明确的,鉴定人应当提请人民法院决定开工时间的具体日期。但工期是否延误、延误的天数、顺延的天数由鉴定单位负责鉴定。

(五) 工期延误责任的归属

根据《建设工程造价鉴定规范》第5.7.6条,工期延误责任应由人民法院根据双方举证情况进行判断,不过鉴定单位可以向人民法院提出本人的意见。

(六) 索赔事件的成因、索赔损失、索赔时效

根据《建设工程造价鉴定规范》第5.8.1条,对于费用索赔争议,人民法院负责对索赔成因和损失是否成立,索赔是否超过时效进行判断和确定。具体损失的金额由鉴定单位负责鉴定。

(七) 可以作为鉴定依据的证据

新《民事证据规定》第三十四条规定:“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料,不得作为鉴定的根据。”双方当事人均无异议的证据固然可以作为鉴定依据,但经质证一方当事人不认可其真实性、合法性或关联性的证据,或证据本身彼此矛盾,怎么样处理呢?


根据《建设工程造价规范》第4.7.3条的规定,当事人对证据真实性提出异议,或证据彼此矛盾,鉴定人应及时提请人民法院认定并按照人民法院认定的证据作为鉴定依据。如委托人未及时认定,或以为需要鉴定人按照争议的证据出具多种鉴定意见的,鉴定人应分别鉴定。根据《建设工程造价规范》第4.7.5条的规定,当事人对证据关联性有异议,鉴定人应提请人民法院决定。人民法院以为是专业性问题请鉴定人鉴别的,鉴定人提出意见供人民法院判断使用。根据《建设工程造价规范》第4.7.4条规定,当事人对证据的异议,鉴定人以为可以通过现场勘验解决的,应提请人民法院组织现场勘验。

四、鉴定程序

根据新《民事证据规定》及目前的司法实践操作,建设工程造价鉴定的程序如下:

1. 负有举证责任的当事人申请鉴定。

2. 人民法院审查当事人申请的鉴定事项是否属于法律规定的准许鉴定的范畴。

3. 人民法院确定需要鉴定的范围和事项后,应通过当事人协商一致或摇号的方式确定鉴定人。

4. 鉴定人确定后,人民法院应向鉴定人出具鉴定委托书并移送已经完成质证的初步鉴定资料,同期要求鉴定人签署确保客观、公证、诚实鉴定,保证出庭作证的承诺书。

5. 鉴定机构经审查以为鉴定材料不全需要补充的,可以委托法院补充。人民法院将鉴定机构列明的需补充的鉴定资料清单转递给双方当事人,并组织双方对补充提交的鉴定资料进行质证。经质证的补充鉴定资料由法院再转递给鉴定人。

6. 鉴定人在委托鉴定书规定的期限内出具鉴定意见初稿并递交法院。

7. 人民法院将鉴定意见初稿转递双方当事人,并指定异议期。

8. 双方当事人在人民法院指定的异议期内以书面方式对鉴定意见初稿提出异议。

9. 人民法院收到当事人的书面异议后转递鉴定人,鉴定人对当事人的异议作出解释、说明或者补充。


较原《民事证据规定》相比,新《民事证据规定》第三十三条[注6]增加了要求鉴定人出具承诺书的环节。笔者以为,让鉴定人签署承诺书以及对鉴定人故意作虚假鉴定行为规定处罚措施可以加强对鉴定人的内心约束,保障司法公正,促进民事诉讼诚实信用原则的落实。

五、鉴定意见不予采信、重新鉴定及补充鉴定的情形

新《民事证据规定》第四十条规定:“当事人申请重新鉴定,存在下列情形之一的,人民法院应当准许:(一)鉴定人不具备相应资格的;(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定意见明显依据不足的;(四)鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的,鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的,依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵,可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的,人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的,原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。”


对比新旧民事证据规定,准予重新鉴定的情形没有实质性变化,但新《民事证据规定》增加了“如发生重新鉴定的情形鉴定人应退还已收取的鉴定费用,拒不退还人民法院可以强制执行”的规定。这一变化从一定程度上加强了对鉴定人鉴定行为的约束,有效预防鉴定人违规鉴定、虚假鉴定的情况。

注释及参考文献:

[1]《最高人民法院关于适用〈中华裔民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款:民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院以为审理案件需要的证据包括:(一)涉及也许损害国家利益、社会公共利益的;(二)涉及身份关系的;(三)涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的;(四)当事人有恶意串通损害他人合法权益也许的;(五)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。

《中华裔民共和国民事诉讼法》第五十五条:对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。

[2]《南粤省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答(2017)》

11.当事人约定以审核、审计结果作为工程款结算的条件无法成就时怎么样处理?

当事人约定以财政、审计等部门的审核、审计结果作为工程款结算依据的,按照约定处理。倘使财政、审计等部门明确表示无法进行审核、审计或者无正当理由长期未出具审核、审计结论,经当事人申请,且符合具备进行司法鉴定条件的,人民法院可以通过司法鉴定方式确定工程价款。

[3](2012)沪高民一(民)终字第6号:审理法院以为“尽管被上诉人在审价工作中存在一定的拖延情形,但上诉人提交审价资料不全的情况也必然会影响审价工作的及时完成,故双方对审价工作未能在约定的期限内完成均负有一定责任。”故法院不支持上诉人“以送审价为结算依据”的诉请。

[4](2010)沪高民一(民)终字第15号:审理法院以为,“至本案起诉时,上诉人亦尚未将室外总体工程的结算资料交付被上诉人,……更何况上诉人提交的资料中也未包括竣工图这一必备的结算资料,谈不上提交了完整的结算资料。”故不予支持上诉人以“以送审价为准”的诉请。

[5] 新《民事证据规定》第三十一条:当事人申请鉴定,应当在人民法院指定期间内提出,并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的,视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人,在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用,或者拒不提供相关材料,致使待证事实无法查明的,应当承担举证不能的法律后果。

[6]新《民事证据规定》第三十三条:“鉴定开始之前,人民法院应当要求鉴定人签署承诺书。承诺书中应当载明鉴定人保证客观、公正、诚实地进行鉴定,保证出庭作证,如作虚假鉴定应当承担法律责任等内容。鉴定人故意作虚假鉴定的,人民法院应当责令其退还鉴定费用,并根据情节,依照民事诉讼法第一百一十一条的规定进行处罚”

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